Francis VARENNES – Juriste-Fiscaliste

Francis VARENNES – Juriste-Fiscaliste

Droit de l’entreprise agricole – Droit du tourisme chez l’habitant

FORMATIONS  – PUBLICATIONS   – DIFFUSION

Choix d’un statut juridique, fiscal et social pour la création d’une activité indépendante

(activités commerciales, artisanales et libérales)
EI, AE, EIRL, EURL ou SASU ?

Section 1. Déterminer le statut social du chef d’entreprise selon la forme juridique de l’entreprise

D’une façon générale, le chef d’entreprise peut être :

– soit non-salarié affilié au régime de la sécurité sociale des indépendants (SSI, ex-RSI),  ;

– soit salarié affilié au régime général de la Sécurité sociale.

 A ce titre, il convient de distinguer les trois principales formes d’entreprise suivantes en examinant :

– les EI, AE et EIRL (§ 1) ;

– les associés et gérants des EURL (§ 2) ;

– les dirigeants de SASU (§ 3).

Pour mémoire, le présent développement n’aborde pas les activités qui relèvent du régime social agricole géré par les caisses de MSA.

 § 1. Le statut social des EI, AE et EIRL (IR ou IS)

Les EI-AE-EIRL exerçant une activité commerciale, artisanale ou libérale sont en principe affiliés auprès du régime de la Sécurité sociale des indépendants (SSI) en tant que non-salariés non-agricoles (NSNA). Dans ce cadre, le statut social de salarié est inapplicable.

(V. Section 2 sur les variantes concernant les modalités de calcul des cotisations sociales)

§ 2. L’assujettissement des associés et des dirigeants des EURL

Les associés uniques d’EURL relèvent en principe du régime des non-salariés compétent quel que soit le régime d’imposition des bénéfices de la société (IR ou IS par option) et que l’associé soit gérant ou non.

Le régime social compétent est en principe la Sécurité sociale des indépendants si l’activité exercée est commerciale, artisanale ou libérale.  L’associé unique ne peut pas en principe relever du régime des salariés.

Le gérant non associé est considéré comme un salarié s’il est rémunéré. S’il est non rémunéré, il n’est assujetti auprès d’aucun régime social. Le gérant non associé avec l’associé unique gérant est non-salarié car il est réputé faire partie d’un collège de gérance majoritaire.

Il est à noter les précisions apportées par la Cour de cassation dans les hypothèses suivantes :

– l’associé unique non-gérant d’EURL peut, par exception, être reconnue comme salarié dès lors que la gérance de la société est confié à un tiers non associé (Cass. 11/7/2012, n° 11-12161) ;

– l’associé unique n’exerçant aucune activité (gérance ou autre) ne doit pas être affilié au régime des non-salariés pour dans ce cas être sans statut social (Cass. 3/4/1997, n° 95-12866) ;

– le conjoint gérant non associé de l’époux associé unique doit être considéré comme un associé gérant majoritaire et cotiser, soit sur les revenus attribués, soit sur la base des assiettes minimales (Cass 22/11/2001, n° 00-11810) ;

– le gérant non associé d’une EURL dont l’associé est une SA (société anonyme) dirigée et contrôlée par le gérant de l’EURL doit être assimilé à un gérant majoritaire et de ce fait affilié au RSI (Cass 20/5/1999, n° 97-18585).

Seuls les gérants minoritaires de SARL peuvent être socialement salariés. Ainsi, relèvent du statut des salariés, les gérants minoritaires rémunérés de SARL dès lors  que les gérants ne possèdent pas, ensemble, plus de la moitié du capital social, étant entendu que les parts appartenant, en toute propriété ou en usufruit, au conjoint et aux enfants mineurs non émancipés d’un gérant sont considérées comme possédées par ce dernier (plus les parts des pacsés) (art. L. 311-3-11°du CSS), sachant qu’un gérant égalitaire est traité comme un gérant minoritaire.

Il est à noter qu’un gérant non majoritaire de SARL et non rémunéré n’est aucunement affilié (sauf si l’activité est socialement agricole). En revanche, l’associé unique et gérant d’EURL est nécessairement affilé comme non-salarié auprès de la SSI, même s’il ne se verse aucune rémunération, et ce quel que soit le régime fiscal de l’EURL (IR ou IS).

§ 3. Le statut social des dirigeants de SAS ou SASU

Le président de SAS relève en principe du régime général des salariés si l’activité exercée est commerciale, artisanale ou libérale (art. L. 311-3-23° du code de la sécurité sociale). Le dirigeant concerné relève du statut social de salarié même en cas de détention de l’intégralité du capital social dans le cadre de la SASU.

En réalité, les personnes concernées ont un statut de salarié uniquement au sens social et non sur le plan juridique en l’absence de lien de subordination pouvant caractériser un contrat de travail. Le statut des personnes concernées est précisément celui d’assimilé salarié.

Cette affiliation sociale en tant que salarié est applicable dans la mesure où les intéressés sont rémunérés. En l’absence de rémunération, les dirigeants de SAS-SASU sont sans statut social. Dan ce dernier cas, ils ne sont redevables d’aucune cotisation sociale et sont sans protection sociale à ce titre. Dans ce cas, il n’est pas fait application de cotisation minimale. De même, aucune cotisation n’est due sur les dividendes.

L’option fiscale pour l’application temporaire de l’impôt sur le revenu (V. 2ème partie fiscale) n’a pas d’incidence sur le statut social des dirigeants de SAS-SASU. Dans ce cas, les intéressés acquittent des cotisations sur la rémunération du travail relevant des BIC ou des BNC selon l’activité exercée, voire aucune cotisation sociale si aucune rémunération du travail n’est attribuée.

§ 4. Synthèse des solutions

En résumé, les deux solutions suivantes sont applicables :

les EI, AE, EIRL et associés gérants uniques d’EURL sont non-salariésCes personnes sont affiliées en tant que non-salariés non-agricoles auprès de la SSI et d’une caisse de retraite spécifique pour certaines professions libérales. Ce principe est applicable même en l’absence de rémunération du travail sous l’IS ou en l’absence de résultat ;

les dirigeants de SAS et de SASU sont assimilés salariés et affiliés au régime général de la sécurité sociale (art. L. 311-3-23° du CSS). En l’absence de rémunération, les dirigeants de SAS ne sont pas affiliés ni en tant que salariés, ni en tant que non-salariés (sauf pour les activités socialement agricoles relevant de la MSA).

Tableau de synthèse 

Statut juridique de l’entreprise

Régime fiscal de l’entreprise

Statut social du chef d’entreprise

EI

IR

Non-salarié

AE

IR

Non-salarié

 

EIRL

IR

Non-salarié

IS

Non-salarié

 

EURL

IR

Non-salarié

IS

Non-salarié

 

SASU

IS

Salarié

IR

Salarié

IR-IS

Néant en l’absence de rémunération